Также в Постановлении НКРЭ от 22 января 2009 года N 32 «Об утверждении Порядка установления, пересмотра и прекращения действия «зеленого» тарифа, для субъектов хозяйственной деятельности» говорится, что для получения «зеленого» тарифа, субъект хозяйственной деятельности должен подать среди прочих документов и подтверждающий документ о «местной составляющей».

2) Противоречие с международными соглашениями

Украина ратифицировала ряд международных соглашений в сфере энергетики. Стоит обратить внимание на их регулирование относительно поддержки отечественного производителя.

А) Европейская Энергетическая Хартия 1991 года
Украина ратифицировала Договор и Протокол 06.02.98, эти документы вступили в силу для нее – с 27.01.99. Согласно ст.5 Хартии, «Договаривающаяся Сторона не должна применять никакой связанной с торговлей инвестиционной меры, которая несовместима с положениями статьи III или XI ГАТТ, которая предусматривает принцип национального режима [1]».

Б) ВТО
5 февраля 2008 Украина вступила в ВТО, которая является преемницей Генерального соглашения по тарифам и торговле (ГАТТ). В соответствии с Соглашением ВТО по субсидиям и компенсационным мерам, запрещаются субсидии, направленные на поощрение использования местных товаров по отношению к импортируемым (Ст. 3.1).

В) Энергетическое Сообщество
15 декабря Украина ратифицировала Протокол о присоединении Украины к Договору о Европейском Энергетическом Сообществе. В соответствии со ст. 18 Договора, «запрещается любая государственная помощь в интересах определенных предприятий или определенных энергоресурсов, которая искажает или угрожает исказить конкуренцию». Согласно ст. 41 Договора, «Пошлины и количественные ограничения импорта и экспорта энергопродуктов и материалов, для транспортировки которых используются сети, и все мероприятия, которые имеют подобный результат, между Сторонами запрещаются».

Таким образом, устанавливаемые Украиной требования к использованию доли отечественного производства предоставляют иностранным производителям возобновляемой энергии менее благоприятный режим, так как вынуждают производителей покупать оборудование местного производства. Соответственно, требование «местного производства» нарушает положения всех трех вышеназванных соглашений.

3) Советы относительно дальнейших действий в случае отказа

Что можно сделать, если НКРЭ все таки отказала в утверждении «зеленого» тарифа на основании того, что нет соответствующего удельного веса сырья/материалов/услуг украинского происхождения? В соответствии со ст.9 Конституции Украины: «Действующие международные договора, согласие на обязательность которых дано Верховной Радой Украины, являются частью национального законодательства Украины». Ст. 29 Закона «Об электроэнергетике», которым устанавливается требование о «местной составляющей», гласит: «Если международным договором, участником которого является Украина, установлены другие правила, чем те, которые предусмотрены законодательством Украины об электроэнергетике, применяются правила международного договора».

То есть, положения международных договоров (ст.5 Европейской Энергетической Хартии, ст.3.1 Соглашения ВТО по субсидиям, ст.18 и ст.41 Договора о Европейском Энергетическом Сообществе), которые запрещают устанавливать требования к использованию доли украинского производства, превалируют над положениями Закона «Об электроэнергетике», который устанавливает данное правило, и истец может ссылаться в суде непосредственно на нормы международных договоров.

Таким образом, в сложившейся ситуации субъект, которому на почве несоблюдения правила «местной составляющей» отказали в утверждении «зеленого» тарифа, имеет право обратится в суд для оспаривания правового акта индивидуального действия.

Согласно п.2 ч.1 ст.17 Кодекса административного судопроизводства Украины (далее – КАСУ), «юрисдикция административных судов распространяется на публично-правовые споры, в частности, споры физических или юридических лиц с субъектом властных полномочий относительно обжалования его решений (нормативно-правовых актов или правовых актов индивидуального действия)».

В случае удовлетворения административного иска суд может принять постановление: 
1) о признании неправомерным решения субъекта властных полномочий или отдельных его положений и об отмене или признании недействительным решения или отдельных его положений; 
2) об обязательстве ответчика совершить определенные действия.

Соответственно, истец может подать иск, в котором он просит суд о признании постановления НКРЭ об отказе в утверждении «зеленого» тарифа неправомерным и об обязательстве НКРЭ утвердить истцу «зеленый» тариф.
 

_____________________________________

[1] В соответствии с данным принципом страны-члены обязаны обеспечить режим для реализации импортного товара на национальном рынке не хуже, чем режим, предоставляемый подобному товару отечественного производства